Fuero maternal y funcionarios de libre nombramiento y remoción

Sentencia: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/noviembre/171289-1496-111114-2014-14-0945.HTML

Mediante sentencia N° 1496 del 11 de noviembre de 2014, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró el criterio establecido en la decisión de esa Sala N° 964 del 16 de julio de 2013 (caso: Luis Alberto Matute Vásquez) según el cual, estarán protegidos de inamovilidad laboral las trabajadoras embarazadas desde el inicio del embarazo hasta 2 años después del parto (artículo 420.1 de la Ley orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras). Dicha norma es de aplicación inmediata y preferente a lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Se precisó que es posible remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal, pero previo a la realización de un procedimiento de desafuero. En el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa, deberán agotarse las gestiones para reubicarlos en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo que hubieren ocupado y si no fuere posible, no podrían ser retirados sin un procedimiento de desafuero. Al respecto, se afirmó lo siguiente:

“De este modo, en vista de que, según se desprende de la propia sentencia objeto de revisión, el nacimiento del hijo de la parte recurrente ocurrió el 21 de agosto de 2010, su inamovilidad laboral por fuero maternal culminaba el 21 de agosto de 2011, de conformidad con lo que disponía la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero siguiendo el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala, la norma contenida en el artículo 420.1 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, era de aplicación inmediata, por lo que el fuero maternal, que amparaba a la funcionaria retirada y a su hijo, se extendía hasta el 21 de agosto de 2012, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo que niega la procedencia de la reincorporación al cargo de la recurrente.

Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado.

De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero.

Concluye esta Sala que la sentencia objeto del presente análisis violentó la especial protección que se le da a la maternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 75 y 76, que establecen el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, ya que no ha debido revocar la sentencia de primera instancia que ordenaba la reincorporación de la funcionaria, en tanto que dicha decisión se encontraba apegada a derecho y garantizaba el pleno desarrollo del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia establecido en la Constitución, al proteger el derecho al trabajo de una madre así como los intereses de su hijo.”