Mediante sentencia N° 314
del 15 de marzo de 2018,
la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, reiteró que según lo establecido en el artículo 5 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio (artículo 6 de la ley derogada), se
prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la
supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la
realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes
económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso
de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de
reducir o debilitar la competencia de otro u otra participante en ese ámbito
comercial. Lo anterior se violó en el caso concreto examinado en virtud de que
una aerolínea redujo el monto de las comisiones que podrían percibir las
agencias de viaje por la venta de boletos de esa aerolínea. En concreto, se
sostuvo lo siguiente:
“En torno a dicha prohibición, se ha señalado que
la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la
competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor o
consumidora, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que
se configure dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación
para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia de esta Sala número 1.363 del 24
de septiembre de 2009).
Precisado
lo anterior, observa la Sala que de conformidad con el artículo 84 del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de 2008 (vigente para la
fecha en que fue dictado del acto administrativo impugnado ante la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo), se consideran prestadores y
prestadoras de servicios turísticos, entre otras, las personas jurídicas que
realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como:
alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de
alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda,
administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al
turista.
(...)
De
lo expuesto advierte la Sala, para el caso de autos, que las agencias de viajes
constituyen empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y
realización de proyectos, planes e itinerarios, así como a la venta de
productos turísticos entre sus clientes o clientas, proveedores o proveedoras
de viajes como lo son, por ejemplo, las aerolíneas, los hoteles, las posadas,
entre otras.
(...)
De
lo anterior se desprende que tanto las aerolíneas en general, como las agencias
de viaje son prestadoras de servicios turísticos, y si bien la principal
actividad de las primeras, está constituida por la prestación del servicio de
transporte aéreo, ambas personas jurídicas ofrecen en venta boletos aéreos coincidiendo
en el mercado de comercialización de boletos para vuelos en la ruta Caracas
Roma y Caracas Milán, por lo que en dicho mercado actúan como competidoras.
Asimismo,
se advierte que entre las aerolíneas y las agencias de viaje existe una suerte
de sujeción en tanto que aquellas pagan a estas una comisión por la venta de
los referidos boletos, sin que dichas agencias intervengan en el
establecimiento de su porcentaje; por lo tanto, cualquier modificación que
aquellas pretendan efectuar unilateralmente incidiría en los ingresos de la
agencia o las agencias de viajes de que se trate, independientemente que los
ingresos por venta de boletos constituya o no la principal fuente de ingresos
de las agencias de viajes (aspecto no acreditado en el expediente). Al igual
que se observa no estar probado en autos que la denunciada reducción de las
comisiones hubiere tenido lugar por razones de eficiencia económica, esto es,
que no fue demostrado que la demandante hubiere adoptado tal medida ante la
necesidad de disminuir los altos costos del sector de transporte aéreo; estando
establecido en la Resolución signada con el alfanumérico DTA-76-10, mediante un
sistema de comisiones fijas que deben pagar las aerolíneas a las agencias de
viajes.
Debe
agregarse que cursa en el folio 102 de la segunda pieza del expediente, copia
simple del oficio signado con el alfanumérico PRE/CJU/GDA/284 de fecha 26 de
enero de 2011, mediante el cual el Presidente del Instituto Nacional de
Aeronáutica Civil informó al entonces Superintendente para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia que “visto que hasta la presente fecha, la
nulidad o derogatoria de la resolución DTA-76-10, de fecha 29 de julio de 1976,
(…) no se ha producido, este Instituto considera y ratifica dicho acto normativo
en plena vigencia”.
En
el marco de las observaciones anteriores, aprecia la Sala conforme a lo
apreciado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en relación a
este aspecto, que en el caso de autos se verificó la comisión de la práctica anticompetitiva
contemplada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de
la Libre Competencia, aplicable en razón del tiempo, toda vez que la sociedad
mercantil demandante pretendió obstaculizar la permanencia de las agencias de
viaje en el mercado definido por la comercialización de boletos para vuelos
aéreos en la ruta Caracas-Roma, Caracas-Milán, por medio de una medida
-reducción de las comisiones- capaz de generar un daño pecuniario a la aerolínea
y, por vía de consecuencia, a los consumidores y las consumidoras, quienes se
verían afectados y afectadas por el potencial aumento en el precio de otros
servicios prestados por las agencias de viaje como agentes turísticos. Cabe
destacar que no fue demostrado por la compañía apelante de qué manera la
diferencia de dichas comisiones promueve la competencia y la eficiencia en el
mercado relevante”.
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