Carácter salarial de la propina y del porcentaje sobre el consumo

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/julio/309928-040-20720-2020-19-291.HTML

Mediante sentencia N° 40 del 20 de julio de 2020, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que tendrán carácter salarial la propina y el importe del 10% sobre el consumo que cobra el establecimiento comercial. Al respecto, se estableció lo siguiente:

“Pues bien, las normas citadas supra establecen el carácter salarial de las propinas, en aquellos locales en que se acostumbre cobrar al cliente un porcentaje sobre el consumo por el servicio, y que dichas propinas se pagarán conforme a la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Igualmente las citadas normas indican, que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y  en caso que no haya acuerdo entre el patrono y el trabajador, la estimación se hará por decisión judicial; y por último señalan los parámetros que se deberán tomar en consideración a los fines de establecer el valor de las propinas, tales como, la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local,  y los demás elementos derivados la costumbre o el uso.

En tal sentido podemos inferir, que las propinas se traducen en un beneficio normalmente otorgado por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes o comensales pagada directamente a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc, y por lo general son hechas en efectivo; sin embargo, puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, y forman parte del salario del trabajador.

Ello así concluye la Sala, que en el presente caso se pudo evidenciar, de todo el acervo probatorio traído a los autos por ambas partes, que durante la prestación del servicio por parte del actor en beneficio de la accionada, no hubo estimación entre las partes respecto a la propina devengada, por cuanto nunca fue tasada, razón por la cual de seguidas se procede a tasar la propina, tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, así como la calificación del mesonero, el cual se observa que comenzó a prestar servicios el 8 de agosto de 2010, hasta el 30 de agosto 2016, lo cual constituye 6 años de servicios, por lo que no se niega su pericia y experiencia en el ramo, en un horario comprendido desde las 10:00 am, hasta 9:00 pm, de martes a domingo, siendo su día de descanso el lunes, por lo que se aprecia hubo una dedicación importante en su labor, de manera reiterada que genera una cierta permanencia. Como segundo requisito aludimos a la categoría del lugar, y la ubicación del establecimiento, el cual se encuentra ubicado en una zona de movimiento comercial importante, como lo es la urbanización  La Candelaria, en el casco central de la ciudad de Caracas, se puede determinar que cada mesonero puede atender a un promedio diario de 7 o 6 clientes como mínimo, encontrándose la demandada en una categoría estándar para un nivel social de cierto poder adquisitivo, con una calidad de servicio, adecuada al tipo de comensales que acuden al restaurante. De modo que se toma en cuenta el valor equivalente al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación de trabajo, es decir desde agosto de 2010, hasta enero de  2016.

Pues bien, de conformidad con los razonamientos antes expuesto esta Sala de Casación Social establece, que último salario mensual devengado por el trabajador demandante estaba compuesto por un salario fijo de Bs. 36.428,40, más el 10%, más las propinas de Bs. 9.700,00. Así se declara.

(...)

En relación con el 10% sobre el consumo se observa, que le corresponde a la parte actora demostrar que la entidad de trabajo demandada cobra el 10% sobre el consumo, a los fines de que el mismo sea incluido en el componente salarial. En tal sentido, de acuerdo al acervo probatorio presentado por la parte actora se pudo evidenciar, que la empresa accionada si cobraba el referido 10% sobre el consumo. Aunado al hecho de que la Sala,  por máximas de experiencia conoce, que estos establecimientos cobran por consumo de servicio en la facturación, razón por la cual se declara procedente el 10% sobre el consumo, y en tal sentido se ordena una experticia complementaria del fallo en la cual se determine el monto mensual devengado por el trabajador por dicho concepto, tomando en cuenta el monto facturado al mes  por la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de ésta, estando la demandada en la obligación de suministrarle los documentos mencionados y cualquier otro que el experto considere idóneo para calcular lo correspondiente a este concepto; y en caso de que la accionada se negare, corresponderá al actor el salario indicado por éste en su escrito libelar. Así se declara” (énfasis añadido por la Sala).