Mediante sentencia N° 628
del 7 de junio de 2018,
la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, determinó que impedir la posibilidad de remitir dividendos a
inversionistas extranjeros por las utilidades derivadas de sus aportes de
capital desincentiva la inversión internacional y la capacidad de atraer
capitales extranjeros. En concreto, se precisó lo siguiente:
“En definitiva, las utilidades líquidas y
recaudadas se entienden como aquellas ganancias que se encuentren en efectivo y
que se hayan generado debidamente, tal como lo señala la apelante en su escrito
de fundamentación, así como el a quo en su sentencia, no considerando
esta Sala que exista lugar a dudas acerca del contenido y alcance de la
norma in commento.
Aclarado
lo anterior, observa esta Máxima Instancia que el fallo impugnado, al continuar
explicando el alcance del mencionado artículo 307, afirma que “la única fuente
con cargo a la cual pueden pagarse dividendos son las utilidades líquidas y
recaudadas de la compañía producidas por
sus operaciones realizadas anualmente, reflejadas en su estado anual de ganancias y
pérdidas” (Destacado de esta Sala).
No
obstante lo expuesto, estableció que la hoy demandante no disponía de
utilidades líquidas y recaudadas en el ejercicio correspondiente al año 2007,
por cuanto presentó un “déficit acumulado” en años posteriores (2008 y 2010),
por lo que no podía entenderse que la demandante tenía utilidades para
distribuir a su accionista extranjero.
No
entiende esta Sala cómo la aludida Corte llegó a la conclusión de que no se
“(…) cumplió con el requisito exigido en el artículo 307 del Código de
Comercio Venezolano, en virtud de que al presentar un déficit acumulado no
podría hablarse de utilidades líquidas y recaudadas (…)”, siendo que la
mencionada norma nada establece respecto al período o tiempo en que
debe determinarse una utilidad como líquida o recaudada.
Como
ya se mencionó, el analizado artículo es claro al referir únicamente que “no
pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades liquidas y
recaudadas”, lo que ampliamente ha sido entendido como que sea una
cantidad en efectivo y cuantificable que se halle cierta en la caja de la
sociedad, sin hacer alusión alguna a que deba verificarse que en períodos o
ejercicios posteriores no se hayan arrojados pérdidas.
Más
contradictorio resulta, que en la fase inicial de su análisis, el propio a
quo manifiesta que esas utilidades son producidas por operaciones
realizadas “anualmente”, para luego
concluir que por pérdidas registradas en períodos posteriores no se pueden
pagar dividendos por las ganancias generadas en el año 2007.
(…)
En
otras palabras, si existieron ganancias en el año 2007, es natural que puedan
remitirse los dividendos correspondientes a ese ejercicio al accionista
principal, y en el caso de que en los años 2008 y 2010 se compruebe el registro
de pérdidas, consecuentemente no se podrá enviar las divisas correspondientes a
estos períodos pues simplemente no existieron utilidades.
Ello
responde al principio de anualidad de los ejercicios económicos consagrado en
el artículo 35 del Código de Comercio, en el cual se establece el deber de todo
comerciante de hacer, al inicio y al final de cada año, un libro de inventarios
con una descripción estimatoria de todos sus bienes, créditos, activos y
pasivos, estableciéndose además la obligación de realizar un balance que
refleje la cuenta de las ganancias y pérdidas.
Esto
se realiza con la finalidad de determinar la situación patrimonial de la
empresa por cada ejercicio, y avizorar las consecuencias positivas y negativas
derivadas de las operaciones comerciales que desarrolló la compañía durante un
lapso específico de tiempo, y así poner de manifiesto la realidad económica de
la sociedad en función de la cual se podrán tomar las medidas correspondientes.
Siendo
así, resulta un contrasentido suponer que los dividendos que pueda decretar una
empresa, deben estar supeditados a que no se registren pérdidas o déficits en
los balances de los años siguientes, porque ello significaría que nunca se
podrían remitir las utilidades al accionista principal en espera de lo que
pueda pasar con el estado de ganancias y pérdidas de los años subsiguientes.
(…)
Nótese
que el propio artículo que cita el a quo, establece que los estados
financieros que se deben requerir al solicitante, son los correspondientes al ejercicio en el cual se realiza la
solicitud y al inmediatamente anterior, y ello se debe a que el legislador
entiende que no puede supeditarse la remisión de dividendos de una empresa a un
accionista extranjero, a los eventuales y supuestos sucesos de que en un futuro
se puedan registrar pérdidas.
(…)
Pues
bien, en criterio de esta Sala, equivocó la administración cambiaria la
interpretación del mencionado artículo 307, ya que -como se explicó en el
acápite anterior- la norma sólo señala que para pagar dividendos las utilidades
deben ser líquidas y recaudadas, sin hacer alusión alguna a períodos de tiempo,
o a los ejercicios económicos en los que debían decretarse esos dividendos.
Destaca
el acto impugnado que para el momento de decretarse los dividendos del 2007, ya
la compañía estaba en conocimiento de que se producirían pérdidas en el
ejercicio del 2008, pero ello no influye en las ganancias que experimentó la
sociedad mercantil en el 2007.
Es
este orden, cabe señalar que la Providencia Nro. 056 del 18 de agosto de 2014,
fue concebida con el fin de establecer un régimen aplicable para autorización
de adquisición de divisas requeridas para honrar compromisos derivados de las
actividades de inversión internacional en el territorio de nuestro país, lo que
incluye la remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión
internacional.
(…)
Si
eran evidentes y suficientes las utilidades para cubrir el decreto de
dividendos del 2007, no existía normativa legal alguna que impidiera remitirlos
al accionista principal por ese año.
Lo
contrario, significaría una violación del principio de anualidad de los
ejercicios económicos, por impedirse la posibilidad de otorgar dividendos a
inversionistas extranjeros en un período en el cual el comportamiento de su
empresa otorgó resultados favorables, por haber en otros ejercicios distintos
y diferenciados un déficit económico.
A
mayor abundancia, es de hacer notar que la opinión del Ministerio Público en el
presente caso es favorable a que se declare con lugar la presente demanda
contencioso administrativa de nulidad por considerar, como también lo hace esta
Sala, que la Comisión demandada no toma en cuenta que las utilidades líquidas y
recaudadas deben determinarse por cada ejercicio económico respecto del cual pretendan
remitirse las utilidades, no siendo coherente que se niegue la solicitud por
las pérdidas registradas en períodos posteriores, diferenciados ostensiblemente
del año en el que se obtuvieron las ganancias.
Agrega
además esa representación fiscal un punto que hasta el momento no había sido
tocado, que es el hecho de que ciertamente la Comisión demandada sustenta su
decisión en elucubraciones y hechos inciertos tales como que “(…) la
referida sociedad mercantil decretó dividendos a sus accionistas en fecha 15 de
diciembre de 2008, 15 días antes del cierre del ejercicio económico, lo
que (…) les hace presumir del conocimiento que dicha
empresa tenía de la información contable preliminar” (Destacado de esta
Sala).
Aunado
a lo expuesto, el impedir la posibilidad de remitir dividendos a inversionistas
extranjeros por las utilidades derivadas de sus aportes de capital,
desincentiva la inversión internacional, lo que contraría las políticas
trazadas por el Ejecutivo Nacional que buscan estimular este sector para
reimpulsar la economía, diversificarla y atraer capitales foráneos.
Asimismo,
en relación al alegato de la parte demandada relativo a que la decisión
denegatoria de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) está dirigida
a evitar cualquier tipo de amenaza que pueda poner en peligro el normal
desenvolvimiento de la actividad económica en el país y propender al equilibrio
de la balanza de pagos al limitar la fuga de capitales, debe señalarse que la
remisión de los dividendos son el resultado de las utilidades generadas por el
ejercicio o período correspondiente a un año que arrojó resultados positivos en
los balances respectivos, que provienen del propio trabajo y actividad de la
compañía, no teniendo cabida la utilización en este ámbito de fondos públicos,
ni tampoco una malversación del sistema cambiario, pues –se insiste– cuando no
se registren utilidades líquidas y recaudadas, simplemente no habrá nada que
remesar” (énfasis añadido por la Sala).
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