Mediante sentencia N° 1083
del 24 de octubre de 2018, la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, reiteró que el abuso de la posición de dominio es
aquella práctica anticompetitiva desplegada por uno o varios de los agentes
económicos participantes en determinado mercado, cuyo fin lo constituya la
restricción ilegítima de la libre competencia comercial. Particularmente, la
Sala realizó el siguiente análisis:
“Precisamente, una de estas formas restrictivas en
las que pueden incurrir un agente económico es que en el marco de un contrato
obligue o someta a otros a aceptar prestaciones “suplementarias” que no estén
vinculadas con el objeto del mismo o a usos propios del comercio, imponiendo de
manera unilateral una condición que, en un mercado con competencia efectiva,
evidentemente no podría suceder.
Esta
forma de actuar de algunos agentes es conocida en la doctrina como “ventas
atadas”, lo que se traduce en condicionar la comercialización u oferta de un
determinado bien o servicio a prestaciones que no tienen relación con el
contrato y, con ello podría evitar claramente la entrada de potenciales agentes
que incursionan en el mercado o simplemente elimina al que ya estuviere.
Ahora
bien, la disposición legal bajo estudio prevé además un elemento determinante
que debe cumplirse para que se configure la actuación ilícita comentada, y es
relativo a que las prestaciones suplementarias o secundarias a las cuales deben
subordinarse las empresas no guarden
relación alguna con el contrato o uso del comercio que se trate. Así, por
interpretación en contrario, aquellas que sí tengan vinculación con el mismo o
con la actividad económica, no supone entonces alguna ilegalidad que deba ser
sancionada por el ordenamiento jurídico, pues simplemente no es antijurídico.
Vale
señalar que la doctrina patria afirma que la prohibición contenida en el citado
artículo solo aplica cuando proveedores condicionan a través de acuerdos, la
oferta a prestaciones que no son acordes con el objeto de los contratos, lo que
se determina de acuerdo a los usos normales del comercio o bien la
razonabilidad de las condiciones, por lo tanto -según se afirma- lo
determinante para que se configure la prohibición prevista en la norma es la realización de acuerdos que
condicionen a prestaciones bajo circunstancias que no son usuales en el
comercio.
De
este modo, resulta claro que para subsumir un determinado hecho en la norma
jurídica planteada, no solo basta el análisis atinente a si un agente económico
ostenta una posición de dominio, sino que, adicionado a ello, éste al contratar
con otras empresas debe exigir que éstas se sometan irrestrictamente a
prestaciones accesorias que -se insiste- por su naturaleza o con arreglo a los
usos propios del comercio, no se relacionen con el objeto de tales contratos.
(...)
Lógicamente
lo expuesto conlleva a concluir que en este caso la naturaleza de la prestación de este servicio básico sí es concomitante tanto con el uso del
comercio así como la naturaleza del contrato de arrendamiento suscrito entre
las partes, lo cual implica que la condición establecida en la referida
Cláusula Décima Segunda en modo alguno contraría la ratio del artículo 13,
ordinal 5° de la Ley Para Promover y Proteger la Libre Competencia.
Y
en este punto, la Sala debe enfatizar que el Tribunal de la causa concluyó un
criterio contrario al anterior, toda vez que limitó su pronunciamiento solo a
señalar que la empresa Consorcio El Recreo, C.A. subordina a los locatarios en
su posición de dominio a utilizar nodos de conexión para el servicio de
telecomunicaciones, mediante la celebración de contratos suscritos “bajo
condiciones que no guardan relación con la naturaleza del contrato”; sin
siquiera determinar las razones concretas por las cuales -a su entender- la
prestación del servicio de telefonía e internet no eran vinculantes con la
esencia de dicho contrato o el uso de comercio, presupuestos éstos necesarios
junto con el análisis de la posición del dominio que ostentara el agente
económico, para afirmar la existencia de un supuesto abuso de la misma.
No
bastaba, por tanto, afirmar desde un principio que había un impedimento o
barrera de entrada a operadores solo por la existencia de la cláusula contractual
antes referida, pues era necesario el análisis y constatación de los
presupuestos concurrentes que la
propia Ley establece para determinar la conducta anticompetitiva que en este
caso fue denunciada como exclusoria.
De
manera que, esta Máxima Instancia concluye que en el presente caso la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo erró al interpretar referida
disposición legal, sobre todo al no indagar el espíritu, propósito y razón de
la misma, lo que le conllevó a subsumir la situación de hecho en el artículo
13, ordinal 5° eiusdem pero de manera
equívoca; de allí que la sentencia apelada incurra en el vicio de falso
supuesto de derecho. Así se decide.
(...)
Siguiendo
las características que revisten el vicio de falso supuesto de derecho, se observa
que la parte actora sustentó la errada interpretación del artículo 13, ordinal
5° de la aludida Ley, lo cual como esta Sala ya lo explicó en línea anteriores,
está referido a la prohibición de actuaciones
tendentes al abuso de la posición de dominio de uno o varios sujetos en
virtud de la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias
que, por su naturaleza o con arreglo a los usos propios del comercio, no
guarden relación con el objeto de tales contratos.
Así,
vale destacar que la referida disposición legal prevé varios elementos
necesario para determinar la procedencia del abuso de la posición de dominio, y
estos se traducen en el análisis de: i) que el sujeto efectivamente ostente una
posición de dominio; y ii) que la prestación suplementaria a la cual se
pretende subordinar, no tenga relación con el contrato ya sea por la naturaleza
de aquélla o por el uso del comercio.
Es
claro que para que se configure la actuación ilícita y, por tanto, sancionable,
se requiere inexorablemente el estudio y la constatación de todos los
presupuestos mencionados, pues de lo contrario, mal podría afirmarse que se
está en un abuso de posición de dominio cuando el sujeto o agente económico a
pesar de tener esa cualidad dominante, con su actuación no trastoca en modo
alguno el mercado.
En
este sentido, según se observa del texto del acto administrativo impugnado, la
Superintendencia estableció ciertamente que la empresa Consorcio El Recreo,
C.A. ostenta una posición de dominio, para lo cual verificó el llamado mercado relevante dado que éste
concepto es el que define el ámbito de la actividad económica investigada en
dos dimensiones: una objetiva relacionada con el mercado producto (conjunto de bienes o servicios que satisfacen las
mismas necesidades de los consumidores y que, por lo tanto, compiten por los
mismos clientes), y otra vinculada con el mercado
geográfico (las zonas territoriales donde compiten los diferentes productos
o servicios incluidos en el mercado producto).
(...)
Así pues, a diferencia de lo argüido por la
Administración, esta Sala considera que el simple análisis de la naturaleza de
la prestación suplementaria hubiese bastado para determinar que no concurrían los presupuestos
establecidos legalmente para que se configurara un supuesto abuso de la
posición de dominio por parte de la empresa Consorcio El Recreo, C.A. -conducta contraria a la libre competencia-
y, por lo tanto, concluir correctamente que no hubo una supuesta conducta
exclusionaria.
Es
evidente entonces que el contrato de arrendamiento antes analizado no generó
-se insiste- abuso de la posición de dominio, de allí que los hechos no se
subsuman en el supuesto establecido en el artículo 13, ordinal 5° de la Ley
para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se
establece.
Lo
anterior bastaría para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado
por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, no obstante, esta Sala
considera necesario señalar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre
Competencia (PROCOMPETENCIA) erró
también en la determinación y análisis del mercado relevante en el presente
caso, pues si bien aludió a cada uno de los elementos o dimensiones que lo
conforman (entiéndase, el mercado producto y el mercado geográfico), lo cierto
es que partió de una equivocada premisa al establecer que la sociedad mercantil
Consorcio El Recreo, C.A. era capaz de afectar el mercado.
En
efecto, la anterior apreciación deriva por el hecho que la hoy actora no es un
operador dentro del campo de las telecomunicaciones, sino que su ámbito abarca
la parte inmobiliaria (enajenación y alquileres de las unidades que conforman
el mencionado Centro Comercial) -tal como así lo alegara en sede administrativa y judicial- cuya
actividad era fácilmente comprobable de los respectivos documentos
constitutivos aportados a los autos.
Esta
particularidad resulta transcendente, ya que la empresa actora no podría
competir con operadores del ramo de las telecomunicaciones por no formar parte
de éste y, menos aún, en el referido Centro Comercial, cuando su condición
precisamente es ser propietario del referido inmueble, por lo que amparado en
esa cualidad podía disponer sobre la contratación de los servicios básicos que
considerara pertinente, siendo que en este caso lo efectuó a través de una
empresa que fungió como intermediario ( Hi-Tech, C.A.).
De
esta manera, la Sala considera contrario a lo expresado en la Resolución
impugnada, que no había posibilidad jurídica alguna en determinar un mercado
relevante conforme a las condiciones planteadas en la denuncia que fuera
formulada en sede administrativa contra la sociedad de comercio Consocio El
Recreo, C.A., siendo entonces que la situación fáctica aquí determinada en
ningún modo lesionó la libre competencia.
Por
lo tanto, esta Máxima Instancia concluye que no hubo una actuación antijurídica
destinada a impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de una empresa o
servicio ni la materialización de prácticas exclusionarias, por lo que no se
configuró tampoco el supuesto de hecho previsto en el artículo 6 de la Ley para
Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, incurriendo la
Administración en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la demandante.
Así se decide”(énfasis añadido por la Sala).
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