Odontólogos y relación de naturaleza laboral

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/194518-1394-161216-2016-15-418.HTML

Mediante sentencia N° 1394 del 16 de diciembre de 2016, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que un grupo de odontólogos sí tenían una relación laboral y n una de naturaleza mercantil atendiendo los siguientes criterios:

a. La empresa suministraba los implementos de trabajo y designaba los pacientes sin que el odontólogo pudiera negarse a atenderlo;

b. La empresa era quien fijaba los montos a cobrar por los odontólogos;

c. El demandado los sometía a supervisiones constantes y a pagar un suplente en caso de ausencia;

d. Nunca se estableció el porcentaje que les correspondía a cada odontólogo por paciente atendido y se les pagaba por turno trabajado;

e. El patrono proporcionaba el material, el espacio físico y contrataba personal administrativo;

f. Los pacientes no pagaban al odontólogo por el servicio sino al patrono, quien posteriormente le pagaba al odontólogo de forma mensual.

En concreto, se señaló que:

“En el presente caso, las actividades desempeñadas por los demandantes se apartan del libre ejercicio de la profesión de odontólogo y de la calificación otorgada por las partes en los contratos de servicios suscritos, tal como veremos a continuación:

Los ciudadanos Emil Kizer, Luisa Fernanda Marín Caruppe y Migdalia Serpa Valenotti, prestaron servicios como odontólogos para Grupo Alto Centro, S.C. y Servicios Alto Centro, C.A., el primero de ellos desde el 14 de abril de 2008 hasta el 27 de noviembre de 2013, y las últimas, el 11 de noviembre de 2010 y el 1° de agosto de 2011, hasta el 31 de diciembre de 2013 y así quedó establecido, mientras que las codemandadas no cumplieron con la carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Era la empresa quien suministraba los implementos de trabajo y contrataba el personal auxiliar, designaba los pacientes que debían ser atendidos, sin que el odontólogo pudiera negarse a atenderlos; preestablecía los tratamientos que podían ser utilizados por los odontólogos, según su especialidad, lo que da cuenta de su subordinación; era quien fijaba los montos a cobrar por “honorarios profesionales”, recibía los pagos y retenía los impuestos, restringía el margen de libertad de éstos sometiéndolos a supervisiones constantes, a pagar un suplente en caso de ausencia, a cláusulas de confidencialidad; asimismo, las causas de rescisión unilateral del contrato por causas imputables al odontólogo lo colocaban en clara situación de desventaja en caso de no cumplir con las directrices de la empresa, evidenciando la restricción del marco de su autonomía como prestadores de un servicio.

Los demandantes prestaban servicios a Alto Centro, que a su vez le prestaba servicios a la sociedad mercantil Rescarven; los contratos suscritos eran  catalogados de naturaleza civil o mercantil, según el caso, en los que se señalaba que los profesionales de la odontología no estarían sometidos a condiciones de exclusividad y que recibirían pagos por concepto de honorarios profesionales, sin embargo nunca se estableció el porcentaje que les correspondería por cada paciente atendido y se les pagaba por turno trabajado. No eran los demandantes, sino la demandada, la propietaria de los medios de producción y quien proporcionaba el material, implementos, espacio físico, contrataba personal administrativo para una mejor prestación del servicio, lo que evidencia la ajeneidad; los pacientes no pagaban directamente al odontólogo sino a la empresa, quien posteriormente le pagaba a los demandantes de forma mensual, debiendo establecerse que tal retribución se corresponde con la noción de salario.

Vale acotar que, por antonomasia, el ejercicio profesional de la odontología, no es de naturaleza mercantil, tal como lo establece la Ley de Ejercicio de la Odontología: ‘El ejercicio de la odontología no podrá considerarse como comercio o industria (…)’ toda vez que la prestación de servicios está encaminada ‘a la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, deformaciones y accidentes traumáticos de la boca y de los órganos o regiones anatómicas que la limitan o comprenden’ (ex artículos 2 y 3 ejusdem).

En razón de lo determinado supra, y tomando en consideración lo establecido en los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esta Sala evidencia que la relación que existió entre las partes se encuentran presentes los elementos característicos de una relación de trabajo como son la ajenidad, el salario y la subordinación, los cuales no pudieron ser desvirtuados por la parte demandada, en consecuencia, se declara que entre las partes sí existió una relación laboral, y que por tanto, las codemandadas son responsables del pago de los conceptos laborales generados durante la existencia de la misma”.

Interpretación del artículo 191 de la LOTTT (vacaciones colectivas)

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/194546-1402-161216-2016-15-1352.HTML

Mediante sentencia N° 1402 del 16 de diciembre de 2016, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó el artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras relativo a las vacaciones colectivas.

En primer término, aclaró que es posible que la empresa de funcionamiento permanente otorgue a sus trabajadores vacaciones colectivas, de forma escalonada, si la actividad no es susceptible de interrupción.

Las vacaciones colectivas se entenderán como vacaciones anuales, por lo que cabe hacer las siguientes observaciones: (i) si al inicio de las vacaciones colectivas el trabajador no tiene derecho a vacaciones anuales, ese período se entenderá como un descanso remunerado; (ii) Si al trabajador le corresponde un período de vacaciones inferior a los días concedidos por vacaciones colectivas, el excedente se entenderá como un descaso remunerado; (iii) en caso de coincidir el número de días de vacaciones anuales con las vacaciones colectivas, no hay ninguna observación que hacer; y (iv) cuando las vacaciones son más extensas a las otorgadas colectivamente, los días adicionales podrán postergarse hasta por dos períodos, o bien puede adelantarlos para que coincidan con las vacaciones escolares de sus hijos, pero sólo en lo que respecta a los días excedentes. En concreto, se señaló que:

“Visto que las vacaciones colectivas implican la suspensión de las actividades de la empresa, podría pensarse que las mismas quedan descartadas cuando éstas no sean susceptibles de interrupción por razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales. No obstante, el último aparte del citado artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, refiere expresamente a las empresas de funcionamiento continuo, contemplando la posibilidad de vacaciones colectivas escalonadas.

Entonces, aun cuando la empresa sea de funcionamiento permanente, el patrono puede otorgar a sus trabajadores vacaciones simultáneas a todo el personal o parte del mismo, de forma escalonada, si la actividad no es susceptible de interrupción, sin que exista limitación alguna respecto de su extensión, toda vez que la ley indica que pueden conferirse vacaciones colectivas “durante cierto número de días al año” (subrayado añadido).

En tal supuesto, se tendrá como regla general aquella establecida en el encabezado de la citada disposición, según el cual, a cada trabajador se le imputarán los días conferidos colectivamente, a los que le correspondan por concepto de sus vacaciones anuales, de acuerdo con el tiempo de prestación ininterrumpida de servicios.

A partir de la regla antes mencionada, surgen cuatro supuestos:

i. Para la fecha de inicio de las vacaciones colectivas, el trabajador aún no tiene derecho a vacaciones anuales, por no haber cumplido un año de servicios ininterrumpidos.

El primer aparte del artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece expresamente la solución, que consiste en entender los días correspondientes a las vacaciones colectivas como un descanso remunerado.

ii. Al trabajador corresponde, por concepto de vacaciones anuales, una cantidad de días inferior a los concedidos por vacaciones colectivas.

Dispone el artículo 191 de la ley sustantiva del trabajo, en su primer aparte, que “en cuanto [las vacaciones colectivas] excedieren el lapso vacacional que le correspondería [al trabajador] se le imputarán a sus vacaciones futuras”.

(…)

Con fundamento en lo anterior, esta Sala de Casación Social considera que implica establecer un trato discriminatorio, no sustentado en motivos válidos, el entender, por una parte, que las vacaciones colectivas constituyen un descanso remunerado para el trabajador que aún no tiene derecho a sus vacaciones anuales; y por otra parte, que, cuando el trabajador tiene derecho a vacaciones pero por un tiempo menor a las vacaciones colectivas, el excedente se imputará a sus vacaciones futuras, considerándose como un adelanto de éstas.

Por lo tanto, a fin de garantizar el derecho a la igualdad en la ley, esta Sala estima necesario efectuar una interpretación correctiva, en el sentido que, cuando las vacaciones colectivas superen las vacaciones anuales a las que tiene derecho el trabajador, el excedente ha de entenderse como un descanso remunerado.

iii. Existe coincidencia entre el número de días de las vacaciones anuales del trabajador y las vacaciones colectivas. Este supuesto no plantea duda alguna.

iv. El trabajador tiene derecho a unas vacaciones más extensas a las otorgadas de manera colectiva.

Dispone el encabezado del artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en su parte in fine, que la “oportunidad y forma” de disfrutar de los días adicionales de vacaciones, “se fijará como lo prevén las disposiciones de este Capítulo”, lo que conduce al artículo 200 eiusdem, que establece:

(…)

Como se desprende de la disposición transcrita, serán las partes de la relación laboral quienes convengan cuándo se disfrutarán los días adicionales de vacaciones, con la eventual intervención de la Administración del Trabajo, a falta de acuerdo; y ello debe verificarse, en principio, dentro de los tres meses a partir de la fecha en que nació el derecho, a menos que el trabajador opte por lo previsto en el artículo 199 de la ley sustantiva del trabajo, que preceptúa:

(…)

Aplicando la disposición citada al caso de las vacaciones colectivas, el trabajador cuyas vacaciones anuales excedan el número de días concedidos simultáneamente a todo el personal, tiene derecho a postergar el disfrute de los días adicionales hasta que se causen sus próximas vacaciones, si pretende acumular los días adicionales de dos períodos, o bien puede postergarlos o incluso adelantarlos, para que coincidan con las vacaciones escolares de sus hijos.

Al respecto, es preciso aclarar que ello es posible, únicamente en lo que respecta a los días adicionales que no queden comprendidos en el período de vacaciones colectivas; pero el trabajador no podría pretender –salvo que así lo permita el patrono– laborar durante las vacaciones colectivas a fin de gozar de sus vacaciones en otra época del año, porque aquellas implican la suspensión de las actividades de la empresa.

Esta Sala considera que la norma contenida en el artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe ser entendida en el sentido y con el alcance precisado. Así se declara.

Aparte lo anterior, se observa que la actora también solicita se aclare “si se pueden subsumir dentro del período de vacaciones colectivas, los días a los que se refieren los supuestos previstos en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras” –disposición que efectivamente puede aplicarse en caso de vacaciones colectivas– y cómo se implementarían por primera vez en una empresa. No obstante, estos dos aspectos dependerán de cada caso concreto, de modo que no pueden ser desarrollados en abstracto, con ocasión de un recurso de interpretación del texto legal. Así se declara” (énfasis añadido por la Sala).

Principio de expectativa plausible y revisión constitucional (fija criterio)

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/194009-1149-151216-2016-16-0501.HTML

Mediante sentencia N° 1149 del 15 de diciembre de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que en aquellos casos en que se alegue la violación del principio de la expectativa plausible, corresponderá al solicitante del recurso de revisión probar y evidenciar lo siguiente: (i) que exista un criterio jurisprudencial consolidado dictado por la Sala Constitucional o por alguna de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia; y (ii) que ese criterio haya dejado de aplicarse al caso concreto o que fue cambiado y aplicado de forma retroactiva. Al respecto, se señaló que:

“En virtud de lo establecido por esta Sala, el principio de expectativa plausible o confianza legítima tiene un rango constitucional y directo, de la interpretación concordada del artículo 21, 22, 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incluida como parte de los derechos fundamentales de la persona humana, que si bien no se encuentra expresamente contenidos en el catalogo comprendido en el Texto Fundamental, puede ser abarcado por aquellos que son inherentes a ella, persigue la igualdad de trato en forma genérica y es mecanismo de interdicción a la aplicación retroactiva más allá de la Ley, por lo que forma parte del bloque de la constitucionalidad y debe ser preservado por esta Sala Constitucional y por el resto de los órganos jurisdiccionales de la República. 

Como acertadamente lo ha establecido la distinguida profesora Rondón de Sansó, “… no hay ningún mecanismo que pueda impedir los virajes de la jurisprudencia, por cuanto ello forma parte de la libertad, hermenéutica que es la esencia misma de la función jurisdiccional. Es por lo anterior que la única regla que tácitamente se aplica es la del expreso señalamiento que ha de hacer la sentencia que introduce el cambio jurisdiccional de que el mismo se ha producido.” (Rondón de Sansó. Hildegard. El Principio de Confianza Legítima o Expectativa Plausible en el Derecho Venezolano.)

El principio de la expectativa plausible en el ámbito de la actividad jurisdiccional del Estado, se encuentra muy vinculado al precedente judicial, que si bien no es fuente de derecho formal sienta principios susceptibles de generalización. Este principio no se ve vulnerado cuando no existen antecedentes, siendo la realidad más variada y compleja que el Derecho, surgen circunstancias fácticas novedosas que constituyen  nuevos conflictos a ser resueltos, sobre los cuales las partes no deben tener otra expectativa distinta que la de obtener la tutela judicial efectiva de los órganos de administración de justicia. Diferente, son aquellos supuestos de hecho donde existe un criterio jurisdiccional consolidado, en esos casos no solo se puede esperar –garantía mínima - que se cumplan el debido proceso o juicio justo, sino además que el caso sea resuelto de la misma manera como ha venido siendo resuelto por el Poder Judicial.

En los supuestos que se alegue la violación del principio de la expectativa plausible, corresponderá al solicitante de la revisión alegar, probar y evidenciar dos extremos, en primer lugar que existe un criterio jurisprudencial consolidado, bien por cuanto ha sido dictado por esta Sala con criterio vinculante para el resto de las Sala de este Alto Tribunal y todos los tribunales de la República o se trata un criterio de las Salas especializadas cumpliendo el fin nomofiláctico de la casación, como los últimos y máximos intérpretes de la Ley en sus respectivas competencias, que haya permeado al resto de los tribunales de instancias, por una parte y, por la otra, que dicho criterio ha dejado de aplicársele - circunstancia en la cual se trata de un caso aislado -, fue cambiado y aplicado al momento de producirse el viraje jurisprudencial simultáneamente o de forma retroactiva.

Dada la obligación que tienen los jueces de evidenciar en su sentencia los cambios de criterios, cuando este se aplique para el caso subjudice, bastará producir con la solicitud la sentencia recurrida para demostrar que el cambio jurisprudencial se ha aplicado de forma simultánea o retroactivamente.  Mientras que, en el caso de la falta de aplicación de un criterio jurisprudencial que afecte este principio, deberá probarse que el mismo ha sido sostenido en el pasado, no fue aplicado al caso particular  y, posteriormente ha seguido utilizándose”.

Caducidad para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/Noviembre/192137-RC.000707-81116-2016-16-076.HTML

Mediante sentencia N° 707 del 08 de noviembre de 2016, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que de conformidad con el artículo 55 de la ley de Registro Público y del Notariado la caducidad para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas es de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito, esto es que la caducidad comienza a contar no con respecto a la inscripción del acto en el Registro Mercantil sino de su posterior publicación. En concreto, se señaló que:

“De la trascripción supra realizada, puede constatarse con meridiana claridad, que el juez de alzada basa su decisión de declarar la caducidad de la acción respecto a las actas asambleas de accionistas cuya nulidad se pretende, tomando como fecha de inicio para el computo del lapso, la data en que fueron registradas las actas.

Ahora bien, el 27 de noviembre de 2001 entró en vigencia el Decreto Nº 1.554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.333, de la misma fecha, el cual fue derogado por la nueva Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.833 Extraordinario, del 22 de diciembre de 2006, aplicable al sub iudice por cuanto las actas asambleas cuya nulidad se peticiona se remontan a los años 2006 y 2007 y la demanda fue interpuesta el 22 de septiembre de 2008.

En dicho cuerpo normativo, se establece en el CAPITULO IV, artículo 55 de manera precisa y categórica que el tiempo hábil para el ejercicio de las acciones que persigan como fin la nulidad de las actas de asambleas de accionistas de una sociedad anónima o en comandita por acciones, habrá de computarse de la siguiente manera: (…)

De la norma transcrita, se desprende claramente que en dicha disposición especial se regula de manera específica, el acto a partir del cual debe iniciarse el computo del lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones por nulidad de actas de asambleas de las compañías anónimas, por lo que quienes la pretendan cuentan con un (1) año para su ejercicio so pena de sufrir los efectos de la caducidad, lapso que comenzará a computarse“…a partir de la publicación del acto inscrito…”, es decir, que el punto de partida de la caducidad es la fecha en que es publicado el acto inscrito.

(…)

Del contenido de dichas normas, se desprende la distinción que se hace entre la inscripción de los actos en el registro mercantil y la publicación que de ellos ordena el Código de Comercio en determinados casos, estableciendo una clara diferenciación entre ambos actos, por lo que, resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 55 de la ley de Registro Público y Notariado, sostener que el inicio del lapso para que opere la caducidad de la acción debe computarse a partir de la sola inscripción de la asamblea de socios en el registro mercantil y no de la publicación, cuando lo decidido en ella se encuentre en alguno de los casos que se prevén en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio.

Ahora bien, una vez resuelto por esta Sala en la denuncia anterior que en las asambleas cuya nulidad se pretende fueron decididos puntos que, por una parte significaron la reforma de los estatutos de la empresa y por otra, la exclusión de uno de los socios, casos que, de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio, requieren tanto de su registro como de su publicación, por lo que al no haberse realizado este último acto, mal podría comenzar a correr el lapso de caducidad para demandar la nulidad de las actas de asamblea cuya nulidad se pretende; en tanto no fue cumplida con la publicación de las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se declara”.

Verificación de la cuantía para acudir a casación

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/Octubre/191054-RC.000600-191016-2016-16-201.HTML

Mediante sentencia N° 600 del 19 de octubre de 2016, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que en aquellos casos en donde no conste en el libelo de la demanda la cuantía que evidencie la procedencia de la admisión del recurso de casación, se permite que ésta se demuestre a través de aquellos documentos insertos en el expediente, que autorizados con las debidas solemnidades sean emanados de un funcionario público con facultad para otorgar fé pública en el ejercicio de sus funciones.

Ello también podrá ocurrir por medio de la notoriedad judicial o de cualquier medio tecnológico que ayude a verificar la estimación del interés principal del juicio. En concreto, se señaló que:

“Del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que en aquellos casos en los cuales en las actas procesales que conforman el expediente, no conste el libelo de la demanda o en su defecto el escrito de contestación, a los fines de verificar la estimación del interés principal del juicio, se podrá acudir a documentos autorizados con las debidas formalidades por el juez, funcionario o empleado público con facultad de otorgarle fe pública, a los efectos de verificar dicha estimación.

Acorde con lo determinado en el referido criterio, la Sala considera pertinente reiterar que si bien el recurrente en casación tiene la carga de aportar los elementos necesarios para la determinación de los presupuestos de admisión del recurso de casación, no obstante, esta Máxima Jurisdicción considera conveniente establecer que es deber del juzgador de alzada en la oportunidad de proferir el auto de admisión del recurso de casación, indicar expresamente el interés principal del juicio, ello con el fin de patentizar si se cumple o no con uno de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación.

De igual modo, se estima que en aquellos casos en los cuales no conste ninguno de los supuestos anteriormente determinados a fin de verificar el requisito del cumplimiento de la cuantía para la admisibilidad del recurso de casación anunciado, esta Máxima Jurisdicción en atención a los postulados constitucionales que propugnan y enaltecen el derecho a la defensa, el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, considera pertinente ampliar el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito (sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 379, de fecha 15 de noviembre de 2000, expediente N° 99-1033, en el caso de Ismael José Fermín Ramírez contra Embotelladora Pedregal, C.A. y otra), para establecer que con el propósito de constatar dicho requisito de la cuantía, la Sala comprometida como garante que es del derecho a la defensa y en el hallazgo de la justicia frente al rigor formal bien puede por medio de la notoriedad judicial o de cualquier medio tecnológico –verificable-, conocer la estimación del interés principal del juicio.

En ese sentido, se persigue que tal medio lo constituya cualquier clase de herramienta que permita satisfacer una necesidad o conseguir aquello que se pretende, es decir, es un recurso que se vale de la tecnología para cumplir con un propósito, como serían esos medios: una computadora, una impresora, scanner u otra máquina, o un sistema de aplicación virtual.

De manera que, ante las referidas herramientas corresponde a esta Sala apreciar tales medios tecnológicos, los cuales tendrán valor demostrativo a los efectos de verificar la cuantía de la demanda, como requisito para la admisión del recurso casacionista.

Por consiguiente, el precitado medio tecnológico constituye para esta Máxima Jurisdicción, un soporte el cual le permitirá constatar el cumplimiento de uno de los requisitos de impretermitible cumplimiento para acceder a esta sede casacional, como es el de la cuantía, garantizado así una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, a fin de que se privilegie la decisión de dictar una sentencia que resuelva el mérito del asunto, tal y como, lo consagra nuestra Carta Magna.

De esta manera, la Sala reitera que en aras de proteger la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables, para aquellos recursos que se admitan a partir de la fecha de publicación del presente fallo, en los cuales si bien no conste el libelo de la demanda o en su defecto en el escrito de contestación, se podrá acudir a documentos autorizados con las debidas formalidades por el juez, funcionario o empleado público con facultad de otorgarle fe pública, a los efectos de verificar dicha estimación, y a la vez se determina que en defecto de lo anterior, la Sala invocará el hecho notorio judicial o previa instrucción a la Secretaría de la Sala de Casación Civil hará uso de cualquier otro medio tecnológico verificable, esto es, que pueda quedar asentado en el expediente- con el propósito de verificar el requisito del cumplimiento de la cuantía para la admisibilidad del recurso de casación anunciado. Así se establece.

Por consiguiente, en aplicación de la jurisprudencia aplicable al sub iudice, la Sala de una revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el expediente, no evidenció ningún documento que pudiera permitir determinar la cuantía del presente juicio, por cuanto, al no estar acompañado al expediente la copia certificada del escrito de demanda, ni algún otro documento de los descritos en la jurisprudencia ut supra transcrita, que permita establecer la cuantía del juicio, debe forzosamente considerarse que no fue cumplido el requisito de la cuantía.

En consecuencia, le es imposible a la Sala determinar el interés principal del juicio, lo que conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación anunciado en el presente caso y a la revocatoria del auto de admisión de fecha 18 de febrero de 2016, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua. Así se decide.” (énfasis añadido por la Sala).

Sobre las excepciones que sean declaradas inadmisibles en la audiencia preliminar

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/188868-546-8716-2016-13-1191.HTML

Mediante sentencia N° 546 del 08 de julio de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que las excepciones que sean declaradas inadmisibles en la audiencia preliminar, deben ser tramitadas igual que las declaradas sin lugar, en el sentido de considerárseles irrecurribles, toda vez que en la norma procesal penal no se regula expresamente la declaratoria de inadmisibilidad de las excepciones opuestas en la fase intermedia, por lo que admitir la apelación de una excepción por haber sido declarada inadmisible sería contrario al propósito de esa fase, ya que implicaría una dilación procesal innecesaria, toda vez que esa defensa puede ser opuesta nuevamente en la apertura del juicio oral y público, que es la fase en la que debe concentrarse la actividad jurisdiccional . En tal sentido, las excepciones que hayan sido declaradas inadmisibles en la audiencia preliminar, podrán ser opuestas nuevamente en la fase de juicio. En concreto, se señaló que:

“De los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, se puede evidenciar que esta Sala Constitucional ha señalado que no existe violación constitucional alguna en los casos en que los tribunales penales han inadmitido la apelación de las excepciones opuestas en fase intermedia que han sido a su vez declaradas inadmisibles, con fundamento en que son irrecurribles ante las cortes de apelaciones.

Lo contrario ocurre con las excepciones declaradas sin lugar, ya que el referido texto adjetivo penal, en la norma señalada, expresamente indica “…salvo las declaradas sin lugar…”, y la justificación para su irrecurribilidad es que al poder ser opuestas nuevamente en la fase de juicio por mandado de ley, no causan gravamen irreparable.

Ahora bien, la Sala advierte que en la fase intermedia, las excepciones están sujetas a diversos elementos para su admisibilidad, tales como: temporalidad (cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar); legitimidad (la víctima querellante o que haya presentado acusación particular propia y el imputado o imputada); formalidad (establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal) y oportunidad (que no se hayan planteado con anterioridad o se funden en hechos nuevos), todas estas condiciones reguladas por el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, el juez de control en fase intermedia debe evaluar la admisibilidad de la excepción propuesta y ello trae la interrogante sobre la posibilidad de recurribilidad de la decisión que declara inadmisible la misma.

En tal sentido esta Sala observa que la ley adjetiva penal establece que las excepciones que interponga la defensa durante la fase intermedia para oponerse a la persecución penal, serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 311 de dicho código y serán decididas conforme a lo allí previsto, mientras que más adelante establece, el artículo 32 que durante la fase de juicio oral las partes sólo podrán oponer entre otras excepciones las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar. En cuanto al momento para que el juez de control decida sobre las mismas, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal indica que finalizada la audiencia preliminar el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, entre otros asuntos las excepciones opuestas, decisión que formará parte integral del auto de apertura al juicio, que por mandato expreso del aparte in fine del artículo 314 eiusdem será inapelable, salvo que la apelación se refiera a una prueba inadmitida o la prueba ilegalmente admitida.

En conclusión, esta Sala Constitucional, en ejercicio de sus facultades de máxima intérprete del espíritu de la ley y con la finalidad de garantizar en fase intermedia la vigencia del principio de progresividad del proceso penal, evitando que dicha fase intermedia sea obstaculizada con incidencias innecesarias o dilaciones indebidas que perturben el desarrollo lineal y desvirtúen su naturaleza de garantizar que los juicios orales sean debidamente fundamentados, establece que las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que sean declaradas inadmisibles por el juez de control en la audiencia preliminar no son recurribles ante la corte de apelaciones, pero podrán ser opuestas nuevamente en la fase de juicio, tal como ocurre con las que son declaradas sin lugar” (énfasis añadido por la Sala).

Aumento del salario mínimo (enero 2017)

Gaceta Oficial: http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/enero/912017/912017-4797.pdf#page=1

En la Gaceta Oficial N° 41.070 del 09 de enero de 2017, se publicó el Decreto Presidencial N° 2.660, mediante el cual se aumenta en un cincuenta por ciento (50%) el salario mínimo nacional mensual obligatorio en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, para los trabajadores que presten servicios en los sectores públicos y privados, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 2 de este Decreto, a partir del 1° de enero de 2017, estableciéndose la cantidad de cuarenta mil seiscientos treinta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 40.638,15) mensuales. El contenido del referido Decreto es el siguiente:

Artículo 1: Se aumenta en un cincuenta por ciento (50%) el salario mínimo nacional mensual obligatorio en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, para los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios en los sectores públicos y privados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 de este Decreto, a partir del 1° de enero de 2017, por la cantidad de CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 40.638,15) mensuales.

El monto del salario diurno por jornada, será cancelado con base al salario mínimo mensual a que se refiere este artículo, dividido entre treinta (30) días.

Artículo 2: Se fija un aumento del salario mínimo mensual obligatorio en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela para los y las adolescentes aprendices, de conformidad con lo previsto en el Capítulo II del Título V del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir del 1° enero de 2017, por la cantidad TREINTA MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 30.221,85) mensuales.

El monto del salario por jornada diurna, aplicable a los y las adolescentes aprendices, será cancelado con base al salario mínimo mensual a que se refiere este artículo, dividido entre treinta (30) días.

Cuando la labor realizada por los y las adolescentes aprendices, sea efectuada en condiciones iguales a la de los demás trabajadores y trabajadoras, su salario mínimo será el establecido en el artículo 1° de este Decreto, de conformidad con el artículo 303 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Artículo 3: Los salarios mínimos establecidos en este Decreto, deberán ser pagados en dinero en efectivo y no comprenderán, como parte de los mismos, ningún tipo de salario en especie.

Artículo 4: Se fija como monto de las pensiones de los jubilados y las jubiladas, los pensionados y las pensionadas de la Administración Pública, el salario mínimo nacional obligatorio establecido en el artículo 1° de este Decreto.

Artículo 5: Se fija como monto de las pensiones otorgadas a los jubilados y jubiladas, los pensionados y las pensionadas, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el salario mínimo nacional obligatorio establecido en el artículo 1° de este Decreto.

Artículo 6: Cuando la participación en el proceso social de trabajo se hubiere convenido a tiempo parcial, el salario estipulado como mínimo, podrá someterse a lo dispuesto en el artículo 172 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en cuanto fuere pertinente.

Artículo 7: El pago de un salario inferior a los estipulados como mínimos en este Decreto, obligará al patrono o patrona a su pago de conformidad con el artículo 130 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y dará lugar a la sanción indicada en el artículo 533.

Artículo 8: Se mantendrán inalterables las condiciones de trabajo no modificadas en este Decreto, salvo las que se adopten o acuerden en beneficio del trabajador y la trabajadora.

Artículo 9: Queda encargado de la ejecución de este Decreto el Ministro del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo.

Artículo 10: Este Decreto entrará en vigencia a partir del 1° de enero de 2017.

Convocatoria de las asambleas de accionistas (criterio vinculante)

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/193697-1066-91216-2016-16-0826.HTML

Mediante sentencia N° 1066 del 09 de diciembre de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló, con carácter vinculante, que a los efectos de proteger los derechos de los accionistas de una empresa en lo que se refiere a estar informados de la celebración de las asambleas -en lo sucesivo- se han de convocar a los socios cumpliendo concurrentemente lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos de la empresa, salvo en aquellas que coticen en la bolsa o tengan más de 15 accionistas, las cuales podrán realizar la convocatoria por correo electrónico certificado y a través de la página web de la sociedad.

La Sala advirtió que de no realizarse las convocatorias de este modo será causal suficiente para que se dicte cualquier tipo de medida cautelar, menos la de establecer una Junta Administradora ad hoc. En concreto, se señaló que:

“Finalmente, esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas.

Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la mens legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.

Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de convocatoria personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.° 42, del 9 de marzo de 2010 (caso: Alfredo Capriles Ponce) y en sentencia dictada el 22 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en el expediente No. 2008-000675.

De allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo anteriormente señalado, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos.

La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.

También la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios.

Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas.

De allí que, de ahora en adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de interntet de la sociedad mercantil.

Igualmente, en materia de franquicia internacional y de consorcios internacionales, entre otros, donde los nuevos franquiciados o consorciados no discuten las cláusulas del contrato, sino que se adhieren al contrato, y para éstos (franquiciados o consorciados) se trata de un nuevo contrato, pueden establecerse formas de notificación de convocatorias distintas a las previstas en el Código de Comercio venezolano pues para la formación del contrato se aplica el derecho extranjero, aunque las mismas funciones dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

El incumplimiento de todo lo anterior implicaría que cualquier actuación contraria a lo establecido anteriormente, faculta al juez a dictar cualquier medida cautelar nominada o innominada que permita garantizar los derechos de los posibles afectados, siempre y cuando estas no impliquen un abuso de derecho de los posibles afectados o de las facultades del juez, teniendo en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado es que el juzgador no puede declarar una junta administradora ad hoc, ya que ello escapa de sus facultades cautelares”.

Comunidad ordinaria y desalojo de vivienda

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/noviembre/191802-RC.000688-31116-2016-16-278.HTML

Mediante sentencia N° 688 del 03 de noviembre de 2016, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que, en los juicios de partición de comunidad, al ser todos propietarios y no existir desventaja entre ellos no es posible que se aplique el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Vivienda. En concreto, se señaló que:

“En este sentido, la recurrida determinó que por existir tal posibilidad de una decisión que conlleve la pérdida de la posesión o tenencia del inmueble destinado a vivienda, la presente demanda es inadmisible, desconociendo con tal pronunciamiento los posibles derechos que sobre el mismo inmueble tiene el demandante, en su condición de comunero –según su dicho- por el simple hecho de no estar viviendo en el mismo; además de que, no es posible determinar a ciencia cierta si efectivamente en un futuro, inmediato, mediato o a largo plazo, podría haber un desalojo de ese inmueble.

(…)

Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, los jueces deben ponderar en cada caso particular, los intereses de las partes así como sus derechos y la forma de preservarlos y garantizarlos, pues es posible –como se expresó ut supra- que la decisión que se emita en un procedimiento “eventualmente” conlleve la pérdida de la posesión o tenencia de un bien inmueble; mas –se insiste- ésta no sería arbitraria por la existencia del contradictorio plenamente resuelto.

Cabe destacar que la aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitrarias de Vivienda, es con ocasión de la protección de aquella parte que pudiese considerarse en desventaja frente a su contraria; mas, en los juicios por partición de comunidad –bien sea ordinaria o conyugal- no existe minusvalía o desventaja entre las partes, pues todos son propietarios de un derecho igual al de su condómino, pudiendo variar su porcentaje, pero siempre serían iguales los derechos de las partes en esos procesos específicos, por lo que no cabría la aplicación del referido Decreto, en esas controversias en las cuales se peticione la partición de una comunidad ordinaria o de gananciales.

Así las cosas, observa esta Suprema Jurisdicción Civil, que la juez superior incurrió en subversión procesal al establecer de manera desacertada la inadmisibilidad de una acción de partición de comunidad ordinaria, porque según consideró, la decisión que “eventualmente” se emita pudiera conllevar la pérdida de la posesión o tenencia del bien inmueble objeto de la pretensión, la cual actualmente ostenta la hoy demandada, obviando a su vez el derecho que le pudiese asistir al hoy demandante, en su supuesta condición de comunero del referido bien inmueble, por el sólo hecho de que el accionante no las tiene –ni la posesión ni la tenencia- sobre el referido bien.

(…)

Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, debido a que erróneamente se declaró la inadmisibilidad de la demanda de partición de comunidad ordinaria, a tenor de lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, por no haberse acreditado el agotamiento de la vía administrativa, cuando la mencionada normativa no tiene aplicación posible en los juicios de partición de comunidad ordinaria -ni aún en los de comunidad conyugal o de gananciales- porque en estos procesos las partes intervinientes están en igualdad de derechos, pues todos tendrían un derecho de propiedad sobre los bienes objetos de partición.

Con fuerza en las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de una subversión procesal, la Sala, conforme ya indicó, en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio delatado, circunscrito a la inadmisibilidad de la demanda de partición por aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, casará de oficio, al evidenciarse el referido vicio de orden público en el presente asunto, lo que conlleva a su nulidad de conformidad al artículo 244 eiusdem, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide”.

Interés superior del niño

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/191146-1013-211016-2016-15-649.HTML

Mediante sentencia N° 1013 del 21 de octubre de 2016, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró el criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: José Fernando Coromoto Angulo), según el cual el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Adicionalmente se señaló que cuando se desconoce al hijo reconocido, en el proceso, son válidos todos los medios de prueba, entre ellos la experticia del ácido desoxirribonucleico (ADN), a los efectos de impugnar el reconocimiento. Así las cosas, se señaló que:

“Todo esto significa, que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Niños, Niñas y Adolescentes, otro interés que el que este derecho especial tutela, como es el de los niños, las niñas y los adolescentes, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal.

 El interés superior del niño es un principio jurídico garantista en cuanto obliga a que cualquier medida que se tome o cualquier interpretación que se haga debe tender a la protección de los derechos del niño. No consiste en lo que se crea o se juzgue más conveniente o beneficioso para el niño en una situación particular, sino en la prevalencia de sus derechos y garantías, entre los que se encuentra el derecho a la identidad, que es el que eventualmente resultaría afectado en el caso de autos, puesto que en definitiva se trata es de darle, o no, efectividad al acto de reconocimiento de la paternidad, en cuanto determinante de la filiación del niño.

El derecho a la identidad -consagrado en el artículo 56 de la Constitución de la República- es inherente a la persona humana y de él no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento definidor de su conducta y desarrollo individual y diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad.

Este derecho lleva consigo o implica el derecho al nombre, el cual se configura por dos elementos, a saber, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por estos, pero el nombre de familia o apellido no es disponible, sino que se trasmite a los descendientes por efecto de la filiación.  

En el caso concreto, lo que en definitiva se pretende con la acción de nulidad de la partida de nacimiento es soslayar los efectos de la filiación del niño establecida mediante el reconocimiento de la paternidad, lo que, obviamente, afecta su derecho a la identidad.

De esta manera, teniendo el reconocimiento voluntario importancia primordial en el establecimiento del vínculo filiatorio extramatrimonial, como sucede en el caso de autos, cualquier interpretación que se haga sobre las disposiciones legales que regulan dicho acto debe propender a facilitarlo; ello en virtud de que la protección del interés supremo en la filiación del niño es la protección de su derecho a la identidad y, consecuencialmente, al respeto y consagración de sus otros derechos constitucionales. Tanto más en el caso concreto, en el que la filiación establecida mediante el reconocimiento no está en pugna con otra, pues la madre no hizo mención en el certificado de nacimiento de quién es el padre del niño y tampoco hay evidencia de que se haya impugnado el reconocimiento ni de que se haya instaurado algún procedimiento judicial que tenga por objeto la inquisición de la paternidad respecto de otro hombre.     

En segundo lugar, es menester fijar la naturaleza del reconocimiento como determinante de la filiación extramatrimonial, con especial referencia al reconocimiento voluntario de paternidad, que es el supuesto del caso que ocupa la atención de la Sala.

En este sentido, debe recordarse que la filiación extramatrimonial resulta de su reconocimiento, que consiste en el acto jurídico mediante el cual el hijo adquiere el título de su filiación y puede ser voluntario o judicial. En el primero la filiación se establece de manera espontánea, en el segundo resulta de una sentencia que la declara.

El reconocimiento voluntario expreso de la paternidad consiste en una declaración espontánea hecha con las formalidades exigidas por la ley, de la cual resulta un vínculo de filiación entre la persona que la hace (padre) y la que señala como hijo. De modo que el reconocimiento voluntario, de la misma manera que el judicial, es declarativo de filiación, ello porque es una afirmación de la cual deriva el vínculo jurídico de la filiación extramatrimonial.

Es decir, que, si bien el nexo biológico que existe entre el padre y el hijo no resulta del reconocimiento, solo este lo pone de manifiesto, puesto que la relación jurídica entre el padre extramatrimonial y su hijo, y, por tanto, la prueba de la filiación derivan del reconocimiento.

El reconocimiento voluntario expreso se forma y perfecciona, como antes se señaló, con la simple declaración de la paternidad hecha con las formalidades exigidas por la ley, esto siempre será así y no admite excepción ni aun en los casos en los que se exige el consentimiento o aceptación del reconocimiento, como los considerados en el artículo 220 del Código Civil. Solo que, cuando se requiere la aceptación, los efectos de la declaración de la filiación paterna quedan en suspenso hasta que se produzca el consentimiento o aceptación.

De lo antedicho, se deriva el carácter irrevocable del reconocimiento de la paternidad, pues sería contrario al orden público y a la seguridad jurídica que la subsistencia del estado familiar que se crea con esa declaración de voluntad dependa de lo que pueda posteriormente decidir el padre reconociente.

Corolario de lo anterior, es que lo que señale o deje de señalar la madre en la partida de nacimiento sobre el padre reconociente de su hijo, no impide ni le resta eficacia al reconocimiento; de allí que el artículo 212 del Código Civil establezca que “la declaración de la madre no basta para excluir la paternidad”. La declaración de la paternidad pierde eficacia solo cuando ha sido efectuada en contradicción con normas legales o con principios fundamentales del Derecho, es decir, sin cumplir con la formalidades exigidas por la ley; o si se realizó en contradicción con la verdad material; siempre que tal ineptitud sea declarada en el respectivo juicio de nulidad, en el primer caso,  o de impugnación, en el segundo; de esta manera, mientras no haya sido declarada judicialmente la ineficacia del reconocimiento, este produce todos sus efectos.

Cuando el reconocimiento es efectuado en contradicción con la verdad, esto es, cuando el sujeto pasivo o reconocido no es hijo de quien lo reconoce, sin importar si en la declaración hubo falsedad consciente o equivocación involuntaria, el único medio con que cuenta quien se considere afectado para que sea declarada la falsedad es la impugnación judicial del reconocimiento. Para lo cual puede hacer valer en el juicio todos los medios de prueba que pone a su disposición el ordenamiento jurídico, incluida la experticia del Ácido Desoxirribonucleico (ADN), medio este que, por efecto de los avances tecnológicos, se ha convertido en la prueba por excelencia en este tipo de juicios, así como en los de inquisición de paternidad, en los cuales lo que se persigue es determinar o establecer la filiación real o biológica.           

De manera que, puede sostenerse que, así como el marido se presume padre biológico del hijo nacido dentro del matrimonio, salvo que en juicio se demuestre lo contrario, mutatis mutandi, en el reconocimiento voluntario el reconocido se presume hijo biológico de quien lo reconoce, salvo que en el juicio respectivo de impugnación se demuestre lo contrario”.