Mediante
sentencia N° 359 del 23 de marzo de 2013, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, señaló que un padre puede no poseer la custodia
de su hijo, cuestión que no significa que ejerza los otros atributos inherentes
a la responsabilidad de crianza. Destacó que no se viola el contenido del
artículo 75 constitucional en aquellos casos en que se acuerde en que el niño,
niña o adolescente permanezca con personas distintas de las que conforman su familia
de origen, para lo cual debe oírse previamente la opinión de éstos. Así
entonces, se señaló que:
“Ahora bien, siendo que, de acuerdo con
el artículo 347 del mismo Código “El tutor tiene la guarda de la persona del
menor, es su representante legal, y administra sus bienes”; el tema está
entonces en determinar si es posible que la antes denominada guarda, en la
actualidad responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción
renovada que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y
para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen de
tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno de los
miembros del consejo de tutela. Es decir, si es posible escindir este atributo
o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el instituto quede
vaciado de contenido, tomando en consideración que el ejercicio de la
responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto y vigilancia
permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye la labor primordial
de un tutor, como lo expresa la norma citada.
La respuesta puede conseguirse en la norma siguiente cuando ese mismo
código sustantivo dispone, a continuación (artículo 348) que: “Cuando el tutor no sea abuelo o abuela,
el Tribunal, consultando previamente al
Consejo de Tutela y oyendo al menor, si tuviere más de diez años, determinará
el lugar en que deba ser criado éste
y la educación que deba dársele. Si la determinación del Tribunal no fuere
conforme con la opinión del Consejo, se remitirán las diligencias al Superior
para que decida, cumpliéndose mientras tanto lo determinado por el Tribunal”.
Nótese como la concatenación de esta norma preconstitucional con los
principios de la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, le hubiese permitido a la juzgadora un fallo más
acorde con las expectativas de la niña y los principios en estos instrumentos
contenidos. Desde luego, hay que señalar que la guarda, actualmente entendida
como responsabilidad de crianza, siempre comprendió doctrinariamente, además de
la custodia, otros valores importantes, en la actualidad, especificados en el
artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, que dispone:
(…)
Una solución a la cuestión planteada no descartaría enunciar que sólo el
tutor está autorizado a ejercer la custodia del niño, niña o adolescente de que
se trate. Sin embargo, si bien ese es el propósito esencial del instituto por
ser más apropiado de esta manera desempeñar todas las demás funciones que
supone tan delicado cargo, no se puede desechar, sin mayor análisis y sin una
debida ponderación de los derechos e intereses confrontados, una respuesta
afirmativa.
Al respecto, debe destacarse que puede una tercera persona ser custodio
de un niño, niña o adolescente, no obstante la existencia de un progenitor o
progenitora, sin que ello comporte que éstos pierdan su condición de tal (Vid. sentencia Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008).
De tal manera que, así como un padre, no obstante no poseer la custodia
de su hijo puede ejecutar otros atributos inherentes a la responsabilidad de
crianza, tal como intervenir y decidir acerca de los métodos de corrección,
educación, orientación y formación de su hijo, puede igualmente el tutor
ejercer tales atributos, no obstante que una persona distinta de él, de manera
excepcional, tenga la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, si
la situación personal del caso planteada lo aconseja, limitándose sólo al
ejercicio de ésta.
Se observa entonces del análisis
de las actas procesales que a través del presente amparo, no se está
discutiendo, como resulta usual, sobre quién debe recaer el cargo de tutor, si
bien ha habido algunas diferencias al respecto en el juicio principal, pero en
cuanto concierne a la quejosa, su petición de nulidad no comprende el
nombramiento como tutora de la adolescente de autos, sino simplemente discute
la conveniencia o necesidad de que la niña permanezca bajo su custodia,
posibilidad que le ha sido negada en violación a los derechos constitucionales
de la adolescente.
Desde luego entonces que la institución de tutela comporta que la
custodia del niño, niña o adolescente la ejerza el tutor, es decir, es
fundamentalmente el contenido de este instituto. Sin embargo, como ha quedado
expuesto en un caso determinado pueden primar otros derechos o garantías. Por
ello, estima la Sala preciso resaltar que el sentenciador ha de ser muy
cuidadoso a la hora de tratar instituciones jurídicas previstas en leyes
preconstitucionales, pues las mismas deben ser matizadas o adaptadas en lo
posible a los nuevos paradigmas o esquema constitucionales, de lo contrario, se
corre el riego de lesionar derechos o intereses.
(…)
En la actualidad, bajo la vigencia de los postulados recogidos en al
Convención de los Derechos del Niño y la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela resulta improcedente aceptar que el niño, niña o
adolescente no sea consultado y no sea estimada su opinión respecto a un asunto
tan relevante como el relativo al sitio donde habrá de vivir, en ausencia de
sus padres (Véase al respecto sentencia de esta sala Núm. 900/2008). Así se
establece.
Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido
la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con
el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez
que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y
criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera
justificada, excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe
privar las recomendaciones de los expertos consultados, la opinión de la para entonces niña y su
condición psico-social.
De lo expuesto se colige entonces que no era preciso revocar el
nombramiento de tutor que había sido efectuado, para dictar una medida cautelar
que en definitiva no hacía más que acordar a la niña una situación que le
resultaba más favorable, tanto más cuando no sólo se estaba resolviendo
únicamente el punto relativo a la custodia de la niña, sin menoscabar las demás
funciones del tutor sino porque, además, la tutela comprendía también a los
hermanos de la niña, cuyo nombramiento subsistía con respecto a éstos.
Igualmente, es oportuno destacar que tampoco desconoce la Sala la
circunstancia de que el artículo 310 del Código Civil dispone: “El Juez no
podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y
hermanas”. Pero es que la cuestión no se centraba en nombrar un tutor distinto
a uno de los hermanos. Sólo, y en esto quiere insistir la Sala, puede
perfectamente interpretarse que en el caso de autos, bajo el nuevo esquema
constitucional de protección integral del niño, niña y adolescente que atiende
a la tutela de éstos como sujetos de derecho, capaces de expresarse libremente,
que es posible que coexistan armoniosamente el nombramiento de un único tutor
para todos los hermanos, en atención a la transcrita disposición legal, con
otra persona que ejerza la custodia, sin afectar no sólo el nombramiento del
tutor sino también las funciones que le son inherentes, las cuales se insiste
igualmente, podría desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los
niños, específicamente la adolescente de autos.
Por último, debe la Sala indicar que no se infringe lo dispuesto en el
artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando
se acuerda que el niño, niña o adolescente permanezca con personas distintas a
aquellas que conforman su familia de origen si se han considerado otros
factores relevantes para que se encuentre bajo la custodia de un tercero, pues
como la misma norma lo establece expresamente cuando ello sea imposible o
contrario a su interés superior –como ocurría en el caso de autos- bien puede
el juez acordar lo contrario, amparado en esa misma norma constitucional.
De tal manera que, considera la Sala que la aplicación directa e
inmediata de las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 8 y 80, imponían que se acordara
la petición de la menor de edad, que no era otra que la solicitada por la
tercera interesada en la causa, hoy quejosa, por lo que al ser desconocidos
tales derechos y haberse menospreciado la opinión de los expertos, es evidente,
como lo ha solicitado que sea declarado por esta Sala el Fiscal del Ministerio
Público, que se violaron los derechos constitucionales a la adolescente, al
obligarle a permanecer en un hogar y con una familia que para ese momento no
deseaba estar, sin valorar sus sentimientos y su voluntad, todo lo cual le
transgredió sin duda alguna sus derechos humanos. Del mismo modo, se le lesionó
el debido proceso y su derecho a la defensa, pues la juzgadora no valoró los
informes y recomendaciones efectuadas por los expertos, como se hiciera
referencia. De allí que es forzoso para esta Sala declarar con lugar la
presente acción de amparo constitucional y así se decide.
Debe la Sala señalar que si bien la decisión contra la cual se incoó la
acción de amparo constitucional se trataba de una interlocutoria, dictada el 28
de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y
Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y la misma fue
sustituida o si se quiere, quedó sin efecto como consecuencia de la posterior
sentencia definitiva dictada en la causa por la Sala de Juicio Núm. 2 del
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del estado Lara, el 2 de abril
de 2009; esta última sentencia reedita las infracciones que se le imputan a
aquella, es decir, no acuerda la custodia de la niña a la quejosa (quien posee
la custodia de hecho), lo que obligó a esta Sala continuar conociendo de la
causa.
Debe por último esta Sala referirse a la circunstancia de que en la
dirección de correo electrónico institucional de la Magistrada ponente, se
recibió un mensaje presuntamente escrito por el abogado Gustavo Espinoza Pino,
titular de la cédula de identidad No. 3.037.605, inscrito en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el núm. 25.372, y en la Sala de Casación Civil con el
núm. 39, por el que dicho abogado excusa a la accionante, ciudadana Mercedes
del Carmen Negrón, de asistir a esta Sala para la celebración de la audiencia
por razones médicas, que afectaban directamente a la adolescente. Al respecto,
debe esta Sala advertir que esta conducta omisiva de la referida ciudadana en
nada contribuye a mejorar la situación de la hoy adolescente, por el contrario
constituye un obstáculo para la administración de justicia, al imposibilitarle
a esta Sala oír la opinión de la adolescente antes de emitir un pronunciamiento
que le permita restablecer plenamente la situación jurídica infringida.
Ahora bien, visto que la decisión definitiva dictada el 2 de abril de
2009, por el Juez de juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio de
tutela, que nombró el Consejo de tutela a favor de los tres adolescentes,
abarca aspectos que trascienden al ejercicio de la custodia de la adolescente
de autos, esta Sala estima que la misma debe permanecer incólume, por lo que la
presente decisión sólo se referirá al asunto relativo a con quién debe convivir
la adolescente. De tal manera que, a los fines de restablecer la situación
jurídica infringida, esta Sala ordena que el Tribunal que conozca en la
actualidad del juicio de tutela, dicte las medidas que sean menester para dar
con el paradero de la hoy adolescente, a que se refiere el presente caso, a los
fines de decidir acerca de la custodia de ésta, en cuyo caso, de resultar
favorable y conveniente podrá atribuir la misma a la quejosa. A tales efectos,
deberá escuchar nuevamente a la adolescente, ordenar que se practique un
informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime pertinentes, para
que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de los actos que se
ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia que se
discute. Así se establece.
Por otra parte, esta Sala declara la nulidad de cualquiera actuación
judicial que tenga por objeto el traslado forzoso de la actual adolescente a la
que se refiere el caso al hogar del tutor interino. Sin embargo, autoriza y
ordena a la jueza de la causa a dictar todas las medidas necesarias para la
ubicación de la adolescente y a los organismos de inteligencia encargados de
ello, bien sea la Guardia Nacional Bolivariana, a las Policías Estadales o
Municipales donde la adolescente se encuentre y al Cuerpo de Investigaciones
Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dar cumplimiento a lo
establecido en el presente fallo. Así se decide” (énfasis
añadido por la Sala).
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