Mediante sentencia N° 991
del 30 de noviembre de 2017, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, estableció que la madre trabajadora, luego de que presente
mensualmente ante el patrono un certificado de consulta de control de salud del
hijo, expedido por un centro de salud, en el cual se deje constancia de la asistencia
oportuna a la consulta, del amamantamiento, deberá obligatoriamente contar con
un permiso de lactancia que variará dependiendo de que en el lugar de trabajo
cuente con un centro de educación inicial o que
se haya destinado una sala para la lactancia. Al respecto, se determinó
lo siguiente:
“Con el
cumplimiento de dicha obligación se garantiza derechos esenciales para el
desarrollo integral del niño y del adolescente, tales como: Nivel de vida
adecuado (artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes), salud y servicio de salud, educación y recreación (artículos 4,
53 y 61eiusdem). (Héctor R. Peñaranda. Derecho de Familia, Apuntes Luz, 2013).
Consecuente con la garantía de protección general
de la maternidad y del devenir correcto del niño a través del interés superior de éste,
establecidos a partir de la promulgación del Texto Constitucional de 1999, el
Estado ha realizado un arduo trabajo desde diferentes ámbitos buscando
consolidar el desarrollo efectivo los derechos antes mencionados.
En este sentido, en el año 2007 el Poder
Legislativo dictó la Ley de Promoción, Protección y Apoyo a la Lactancia
Materna, la cual tiene como objeto promover, proteger y apoyar la lactancia
materna a fines de garantizar la vida, salud y desarrollo integral de los niños
y niñas.
Asimismo de la exposición de motivos de dicha ley,
se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:
(...)
Se vislumbra del artículo citado que el Estado deberá promover, proteger
y apoyar la lactancia materna con alimentación complementaria hasta los dos años de edad.
La alimentación complementaria se encuentra definida en
el artículo 5.1 de la Ley en cuestión, la cual establece que por alimentación
complementaria deberá entenderse “El
proceso mediante el cual se introducen nuevos alimentos en la dieta del niño o
niña lactante, sin abandono de la leche materna a partir de los seis (6) meses
de edad, la cual deberá ser oportuna, adecuada, inocua, debidamente
administrada y preparada en base a alimentos disponibles en la localidad.”
De modo pues que el Estado brindará el apoyo y protección a la madre
lactante, por hasta dos años, siempre y cuando el niño/a se encuentre
amamantando de forma exclusiva a los 6 primeros meses de edad, y con
alimentación complementaria desde ese momento hasta los dos años después de
nacido.
Ahora bien, en el ámbito laboral la promoción, protección y apoyo de la
lactancia materna con alimentación complementaria debe
entenderse como una licencia prevista legalmente para la madre trabajadora hasta
que el lactante cumpla los dos años, que es distinta al permiso que se otorga
para el descanso pre y post natal.
En este sentido el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del
año 2006, en su artículo 100 establece que:
(…)
Se desprende de lo anterior que la protección a la lactancia con
alimentación complementaria consiste en una serie de permisos otorgados a la
madre trabajadora destinados a la lactancia del niño, de modo pues que si el
lugar de trabajo cuenta con un centro de educación inicial o en el mismo se
ha destinado una sala para la lactancia, el descanso será por dos (2)
veces al día por un lapso de treinta (30) minutos, mientras que si el lugar de trabajo
no cuenta con el centro de educación inicial o la referida sala, el descanso se
concederá por un lapso de una hora y treinta minutos dos (2) veces al día.
Ahora bien, resulta fundamental esclarecer que en los casos en los
cuales el lugar de trabajo no posea centro de educación inicial o sala de
lactancia, los referidos permisos serán utilizados al inicio y final del
horario de trabajo, es decir, si una madre empieza su jornada laboral a las
8:30am ésta podrá llegar una hora y media más tarde, esto es, a las 10:00am, de
igual forma hará uso de su segundo lapso de permiso al finalizar su jornada,
por lo que podrá retirarse de su sitio de trabajo una hora y media antes de lo
pactado, en garantía del interés superior de su niño o niña.
De igual forma, esta Sala Constitucional no se encuentra ajena a las
realidades sociales y aquellas que devienen de las relaciones laborales, por lo
que apunta que en el caso de disfrutar del descanso atinente al lapso de una
hora y treinta (30) minutos dos (2) veces al día, en virtud de las razones
expresadas ut supra, tendrá
la trabajadora la posibilidad de plantear al patrono la solicitud de acumular
ambos permisos, lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 100
del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo podrá ser posteriormente
modificado por el patrono en el supuesto de que afecte el normal
desenvolvimiento de la unidad productiva, advirtiendo que tal modificación
deberá estar fehacientemente demostrada toda vez que, reitera esta Sala
Constitucional, se garantiza indubitablemente la estructura para ejercer los
derechos en beneficio de las generaciones de relevo.
Ello así, en la consolidación del Estado Democrático y Social de
Derecho, nuestro ordenamiento jurídico apuesta por obtener como fin teleológico
de nuestra sociedad la suprema felicidad, situación por la cual establece
parámetros para el efectivo disfrute de los derechos sociales, sin que ello
niegue la posibilidad de convenios entre partes para regular las diversas
situaciones fácticas que esta Sala Constitucional no limita en atención a los
derechos del niño o niña que se beneficia de tal licencia.
Asimismo, para acceder al goce del descanso para el amamantamiento en el
período de la alimentación complementaria, la madre deberá consignar al patrono
los requisitos establecidos en el artículo 3 de la resolución conjunta n° 271,
del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud, de
fecha 22 de septiembre de 2006 y publicado en Gaceta Oficial n° 38.528, la cual
desarrolla de manera puntual y objetiva los requisitos necesarios para disponer
de dicho permiso, ya que por el tiempo que el mismo se ha estipulado en aras de
la progresividad de los derechos a los que expresamente alude la Constitución,
el mismo debe otorgarse cumpliendo las exigencias antes establecidas que
permiten el equilibrio entre la prestación del servicio y la efectiva garantía
y goce de tal beneficio.
(…)
Toda madre lactante que cumpla con los requisitos supra señalados en la resolución
precitada, y que formule tal solicitud, debe obtener de manera obligatoria,
por parte de su patrono, el permiso para realizar el amamantamiento en los
términos establecidos en el presente fallo. El hecho de que dicha
licencia sea de obligatorio cumplimiento por parte del patrono, no significa
que opere de pleno derecho, pues debe previamente ser requerido en forma
expresa por parte de la madre lactante y en cada caso variará el tiempo de
duración de la licencia de alimentación complementaria, de acuerdo a la
situación particular en relación con la posibilidad de amamantar de la madre.
Asimismo, debe recalcar la Sala que la licencia en cuestión, como se
dijo antes, no es de obligatoria solicitud por parte de la madre lactante, ello
en virtud de que puede que ésta no pretenda amamantar o no pueda por sus
condiciones hacerlo, y por ende no es una licencia obligatoria y necesaria por
parte de la madre.
Dentro de este mismo orden de ideas, resulta válido señalar que la
presente licencia no necesariamente debe ser por el lapso de los dos (2) años
establecidos supra, ya que
esto dependerá del caso en concreto y se demostrará mediante los exámenes
mensuales que deberá consignar la madre lactante a los fines de validar el
permiso, visto que puede ocurrir que una madre deje de amamantar cumplido el año
del niño o menos, es decir, esta licencia no posee un término específico pues
puede culminar de un momento a otro, sólo que el tiempo máximo es de dos (2)
años.
Con fuerza en las consideraciones anteriores, esta Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, establece, conforme a la potestad otorgada en
el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
con carácter vinculante que, una vez concluido el descanso post natal, la madre
lactante podrá solicitar licencia para la alimentación complementaria, en los
términos que se establecen supra,
cumpliendo con los requisitos exigidos por ley, para así demostrar que
efectivamente el niño o la niña, según sea el caso, se encuentra en período de
alimentación complementaria y que la madre se encuentra amamantando, ya que el
fin último de la Constitución y la normativa analizada es garantizar y proteger
el interés superior del niño o niña. Por último se establece que la presente
decisión tendrá efectos ex
nunc en el tiempo. Así se establece.
En consecuencia, se ordena la publicación del presente fallo en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial
y en la página web de este Máximo Tribunal con el siguiente titulado: “Sentencia de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia que establece con carácter ex nunc el régimen de
lactancia materna con alimentación complementaria en las jornadas laborales”.
Y así se ordena” (énfasis añadido por la
Sala).
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