Requisitos necesarios para sancionar la exclusión

Sentencia: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/noviembre/205510-01291-221117-2017-2014-1242.HTML

Mediante sentencia N° 1291 del 22 de noviembre de 2017, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró que para que se sancione la práctica de una presunta actividad de exclusión es preciso que concurran los siguientes requisitos, a saber: (i) capacidad de las empresas de afectar actual o potencialmente el mercado; (ii) realización de una práctica que dificulte la permanencia y el desarrollo de la actividad económica de un agente económico, o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado; y (iii) que la exclusión de empresas del desarrollo de la actividad económica obedezca a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica. Al respecto, señaló lo siguiente:

“El artículo 6 eiusdem, establece lo siguiente: “(…) Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.

La disposición transcrita prohíbe la realización de prácticas exclusorias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.

Con relación a la analizada prohibición, ha señalado la Sala que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure, debe estar probada la eficiencia de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia Nro. 1363 del 24 de septiembre de 2009, ratificada mediante decisión Nro. 71 de fecha 11 de febrero de 2015).

Aunado a lo anterior, esta Sala observa que, durante la vigencia de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tanto la doctrina como la misma Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), han establecido unos requisitos concurrentes, a los efectos de determinar la responsabilidad frente a una presunta actividad de exclusión por parte de empresas incursas en procedimientos administrativos sancionatorios.

(...)

Establecidos los particulares anteriores, observa esta Alzada que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” desestimó la realización de dicha práctica de la forma siguiente:

Manifestó que la sociedad mercantil actora explota la actividad de replicación de CD’s a nivel internacional con diversos competidores, entre ellos, la única otra empresa dedicada a dicha actividad en Venezuela, Inversiones Rodven, C.A., compañía ésta que además de prestar servicios de replicación para otras disqueras, realiza actividades de producción musical, venta directa e indirecta de CD’s, importación y exportación de los mismos y publicidad de los productos ofertados.

Sostuvo que resulta inverosímil asumir que Inversiones Rodven, C.A., pueda ostentar posición de dominio en el mercado de replicación de discos compactos a nivel internacional, por cuanto existen numerosos oferentes cuyos servicios son adquiridos con mayor frecuencia por sellos disqueros establecidos en Venezuela o en el exterior.

Estableció que Emi Music de Venezuela es capaz de replicar sus propias producciones musicales y que ostenta un doce (12 %) de participación en el mercado, tanto a nivel mundial como en Latinoamérica, ubicándose como el cuarto y quinto sello disquero, respectivamente, para cada sector, solventando sus necesidades de replicación de CD’s bien en forma in house o con replicadoras que residen fuera de Venezuela. En razón de ello, estimó que dicho sello discográfico no detenta una participación de mercado que se traduzca capaz de afectar el mercado relevante a nivel internacional.

Respecto de IFPI Latin América y Aprofon, el a quo indicó que son asociaciones gremiales que no ejercen actividad de replicación alguna, bien sea a nivel nacional o internacional, lo cual impide la posibilidad que cualquiera de éstas pueda ostentar una posición de dominio que le permita adulterar el mercado.

Ciertamente, como lo aduce el Juzgador de instancia quedó probado a lo largo del procedimiento administrativo que el mercado relevante bajo examen excede los límites geográficos del país y en la dinámica del mismo participan múltiples empresas [informe documental que presentó la Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela (SACVEN) que riela inserto a los folios 4422 al 4426 del expediente administrativo], por tanto, al existir diversos sustitutos del mercado por el lado de la oferta no ubicados en Venezuela pero que comercializaban con productores que operaban en el país [Sony Music de Venezuela, Emi, CD Systems (ver resumen de cuestionario ut supra mencionado)], considera quien aquí juzga que Inversiones Rodven, C.A., y Emi Music de Venezuela difícilmente tienen la capacidad potencial para afectar el mercado lo cual es un requisito indispensable para que se pueda configurar la violación al artículo 6 de la Ley especial” (énfasis añadido por la Sala).