miércoles, 13 de junio de 2018

Remisión de dividendos a inversionistas extranjeros


Mediante sentencia N° 628 del 7 de junio de 2018, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, determinó que impedir la posibilidad de remitir dividendos a inversionistas extranjeros por las utilidades derivadas de sus aportes de capital desincentiva la inversión internacional y la capacidad de atraer capitales extranjeros. En concreto, se precisó lo siguiente:

En definitiva, las utilidades líquidas y recaudadas se entienden como aquellas ganancias que se encuentren en efectivo y que se hayan generado debidamente, tal como lo señala la apelante en su escrito de fundamentación, así como el a quo en su sentencia, no considerando esta Sala que exista lugar a dudas acerca del contenido y alcance de la norma in commento.

Aclarado lo anterior, observa esta Máxima Instancia que el fallo impugnado, al continuar explicando el alcance del mencionado artículo 307, afirma que “la única fuente con cargo a la cual pueden pagarse dividendos son las utilidades líquidas y recaudadas de la compañía producidas por sus operaciones realizadas anualmente, reflejadas en su estado anual de ganancias y pérdidas” (Destacado de esta Sala).

No obstante lo expuesto, estableció que la hoy demandante no disponía de utilidades líquidas y recaudadas en el ejercicio correspondiente al año 2007, por cuanto presentó un “déficit acumulado” en años posteriores (2008 y 2010), por lo que no podía entenderse que la demandante tenía utilidades para distribuir a su accionista extranjero.

No entiende esta Sala cómo la aludida Corte llegó a la conclusión de que no se “(…) cumplió con el requisito exigido en el artículo 307 del Código de Comercio Venezolano, en virtud de que al presentar un déficit acumulado no podría hablarse de utilidades líquidas y recaudadas (…)”, siendo que la mencionada norma nada establece respecto al período o tiempo en que debe determinarse una utilidad como líquida o recaudada.

Como ya se mencionó, el analizado artículo es claro al referir únicamente que “no pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades liquidas y recaudadas”, lo que ampliamente ha sido entendido como que sea una cantidad en efectivo y cuantificable que se halle cierta en la caja de la sociedad, sin hacer alusión alguna a que deba verificarse que en períodos o ejercicios posteriores no se hayan arrojados pérdidas.

Más contradictorio resulta, que en la fase inicial de su análisis, el propio a quo manifiesta que esas utilidades son producidas por operaciones realizadas “anualmente”, para luego concluir que por pérdidas registradas en períodos posteriores no se pueden pagar dividendos por las ganancias generadas en el año 2007.
 (…)

En otras palabras, si existieron ganancias en el año 2007, es natural que puedan remitirse los dividendos correspondientes a ese ejercicio al accionista principal, y en el caso de que en los años 2008 y 2010 se compruebe el registro de pérdidas, consecuentemente no se podrá enviar las divisas correspondientes a estos períodos pues simplemente no existieron utilidades.

Ello responde al principio de anualidad de los ejercicios económicos consagrado en el artículo 35 del Código de Comercio, en el cual se establece el deber de todo comerciante de hacer, al inicio y al final de cada año, un libro de inventarios con una descripción estimatoria de todos sus bienes, créditos, activos y pasivos, estableciéndose además la obligación de realizar un balance que refleje la cuenta de las ganancias y pérdidas.

Esto se realiza con la finalidad de determinar la situación patrimonial de la empresa por cada ejercicio, y avizorar las consecuencias positivas y negativas derivadas de las operaciones comerciales que desarrolló la compañía durante un lapso específico de tiempo, y así poner de manifiesto la realidad económica de la sociedad en función de la cual se podrán tomar las medidas correspondientes.

Siendo así, resulta un contrasentido suponer que los dividendos que pueda decretar una empresa, deben estar supeditados a que no se registren pérdidas o déficits en los balances de los años siguientes, porque ello significaría que nunca se podrían remitir las utilidades al accionista principal en espera de lo que pueda pasar con el estado de ganancias y pérdidas de los años subsiguientes.
(…)

Nótese que el propio artículo que cita el a quo, establece que los estados financieros que se deben requerir al solicitante, son los correspondientes al ejercicio en el cual se realiza la solicitud y al inmediatamente anterior, y ello se debe a que el legislador entiende que no puede supeditarse la remisión de dividendos de una empresa a un accionista extranjero, a los eventuales y supuestos sucesos de que en un futuro se puedan registrar pérdidas.
(…)

Pues bien, en criterio de esta Sala, equivocó la administración cambiaria la interpretación del mencionado artículo 307, ya que -como se explicó en el acápite anterior- la norma sólo señala que para pagar dividendos las utilidades deben ser líquidas y recaudadas, sin hacer alusión alguna a períodos de tiempo, o a los ejercicios económicos en los que debían decretarse esos dividendos.

Destaca el acto impugnado que para el momento de decretarse los dividendos del 2007, ya la compañía estaba en conocimiento de que se producirían pérdidas en el ejercicio del 2008, pero ello no influye en las ganancias que experimentó la sociedad mercantil en el 2007.

Es este orden, cabe señalar que la Providencia Nro. 056 del 18 de agosto de 2014, fue concebida con el fin de establecer un régimen aplicable para autorización de adquisición de divisas requeridas para honrar compromisos derivados de las actividades de inversión internacional en el territorio de nuestro país, lo que incluye la remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional.
(…)

Si eran evidentes y suficientes las utilidades para cubrir el decreto de dividendos del 2007, no existía normativa legal alguna que impidiera remitirlos al accionista principal por ese año.

Lo contrario, significaría una violación del principio de anualidad de los ejercicios económicos, por impedirse la posibilidad de otorgar dividendos a inversionistas extranjeros en un período en el cual el comportamiento de su empresa otorgó resultados favorables, por haber en otros ejercicios distintos y diferenciados un déficit económico.

A mayor abundancia, es de hacer notar que la opinión del Ministerio Público en el presente caso es favorable a que se declare con lugar la presente demanda contencioso administrativa de nulidad por considerar, como también lo hace esta Sala, que la Comisión demandada no toma en cuenta que las utilidades líquidas y recaudadas deben determinarse por cada ejercicio económico respecto del cual pretendan remitirse las utilidades, no siendo coherente que se niegue la solicitud por las pérdidas registradas en períodos posteriores, diferenciados ostensiblemente del año en el que se obtuvieron las ganancias.

Agrega además esa representación fiscal un punto que hasta el momento no había sido tocado, que es el hecho de que ciertamente la Comisión demandada sustenta su decisión en elucubraciones y hechos inciertos tales como que “(…) la referida sociedad mercantil decretó dividendos a sus accionistas en fecha 15 de diciembre de 2008, 15 días antes del cierre del ejercicio económico, lo que (…) les hace presumir del conocimiento que dicha empresa tenía de la información contable preliminar” (Destacado de esta Sala).

Aunado a lo expuesto, el impedir la posibilidad de remitir dividendos a inversionistas extranjeros por las utilidades derivadas de sus aportes de capital, desincentiva la inversión internacional, lo que contraría las políticas trazadas por el Ejecutivo Nacional que buscan estimular este sector para reimpulsar la economía, diversificarla y atraer capitales foráneos.

Asimismo, en relación al alegato de la parte demandada relativo a que la decisión denegatoria de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) está dirigida a evitar cualquier tipo de amenaza que pueda poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y propender al equilibrio de la balanza de pagos al limitar la fuga de capitales, debe señalarse que la remisión de los dividendos son el resultado de las utilidades generadas por el ejercicio o período correspondiente a un año que arrojó resultados positivos en los balances respectivos, que provienen del propio trabajo y actividad de la compañía, no teniendo cabida la utilización en este ámbito de fondos públicos, ni tampoco una malversación del sistema cambiario, pues –se insiste– cuando no se registren utilidades líquidas y recaudadas, simplemente no habrá nada que remesar” (énfasis añadido por la Sala).

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